国际网络波动现不到账 靖霖网络犯罪研究办公室第四期研讨会 ——网络**涉刑问题研究
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主题:网络**涉刑问题研究
时间:2023年2月25日14:30
地点:浙江靖霖(北京)律师事务所
2023年2月25日下午14:30,“靖网办”第4期研讨会顺利举行,本期会议主题是“网络**涉刑问题研究”,本研讨会由靖霖北京所承办,下设五个分议题,分别由一位靖网办成员作主题分享,一位与谈。最后由靖网办主任陈沛文律师作总结发言。
一、网络**犯罪背景及活动意义
随着**犯罪网络化,受暴利驱动和各种复杂因素影响,境内外一些不法分子互相勾结,利用互联网大肆组织**活动。尽管公安机关和相关部门一直持续不断地予以打击整治,此类违法犯罪活动仍旧屡禁不止。作为刑事律师,有必要持续关注实务中对网络**活动的法律评价。基于此,本期研讨会,希望通过分门别类地对网络**行为,是否够罪、此罪还是彼罪,一罪还是数罪进行研讨,共享办案中遇到的影响量刑的特有情节等,尽可能全面的展现各种网络**行为,并对其做出正确的法律适用评价。
二、靖网办与会成员发言
研讨议题一:网络直播**
天津委员:宋飞杨
网络直播**最传统的模式是以直播的形式将线下实体赌场搬到线上,随着直播的更新迭代,现在又出现了一种新的玩法,即“直播抽奖+钱物回退”模式,充分利用网络直播平台的合法抽奖规则,巧妙增加财物回退环节,进而实现“**功能”。“直播抽奖”实质上就是一种以小博大机制,从赌资的转化过程来看,整个参赌过程实际上就是“人民币→虚拟币→抽奖→获奖(虚拟币)→兑换人民币”的流程。
因此本部分将从抽奖直播间、背包客、军火商、礼物回收直播间、直播平台这5个角度分别谈一下各个环节可能会涉嫌的刑事责任:
第一,在办案单位看来抽奖直播间是赌客以小博大的重要平台,从定罪的角度全链条是否能够以开设赌场罪进行评价和侦查,重点就在于抽奖直播间是否可以评价为赌场,一旦形成刑事案件,抽奖直播间首当其冲的罪名就是“开设赌场罪”。
第二,针对背包客的行为,单纯的**行为不涉及刑事责任的承担,但如果是以**为业或有聚众行为则可能会涉嫌**罪。
第三,军火商在整个**活动中实际上承担着至关重要的作用,在这类案件中根据案件证据反映出的军火商的主观明知程度以及军火商与抽奖直播间联络程度的不同,军火商往往被作为开设赌场罪的共犯或者**罪进行处理。
第四,对于礼物回收直播间,根据证据查明的其明知程度,如果其与抽奖直播间以及军火商存在事前共谋,有可能构成开设赌场的共犯。但如果现有证据无法证明存在事前共谋,此时礼物回收直播间回收礼物的行为存在成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的可能。当然,实践当中对于一些有收购礼物的正当理由的直播间(工会),根据案件证据情况,也并非没有脱罪的可能。
第五,对于直播平台,在能够证明直播平台对直播间涉赌明知或者放纵的情况下,随着打击力度的加大,直播平台或平台相关人员存在成立共同犯罪的可能。即便在现有案件中直播平台能够独善其身,但随着打击力度的加大,其平台负有的监管责任也会逐渐加大。
昆明委员:王麒栋
在办理网络直播**案件中,需厘清以下三个关键争议焦点:
第一,涉案行为构成开设赌场罪还是**罪。在网络直播**中,**罪与开设赌场罪的区别在于参与人员、对**场所控制程度、资金流转方式、营利性等。因此,若平台与直播间之间不存在上下级代理、分红分润等合作关系,直播间仅利用平台设立的概率性游戏,提供给较为特定范围的人员参与**,持续时间短、组织临时性的,应更符合以盈利为目的的聚众**型**罪。
第二,涉案人员是构成开设赌场罪的共犯还是构成帮信罪等轻罪。两者的争议焦点主要在于对于“主观明知”的认定。认定开设赌场罪的共犯时必须有证据证明行为人明知他人在实施开设赌场犯罪,这是行为人主观上存在沟通犯意的前提。如果仅有概括的故意,知道他人可能实施网络犯罪,但并不清楚具体实施地利用聚众**、还是开设赌场,并且行为人的帮助行为没有直接对开设赌场或者运营赌场起到关键作用的话,在实践中大多以帮信罪定罪处罚。
第三,对于赌资的认定。网络直播**中的涉案资金、流水金额一般较大,如果构成开设赌场罪,赌资数额30万以上就构成情节严重。但涉案资金、流水金额不一定完全等同于赌资数额。根据《关于办理网络**犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条规定,认为可以以“投注额”或“赢取额”计算网络**赌资。“投注额”类似于现实**中的“用作赌注的款物”,但与现实**行为不同,“投注额”一般是虚拟财产,网络**用户可以在短时间内,在其账户额度内连续、反复投注,最后在整个**游戏结束后再进行结算。
研讨议题二:区块链**
杭州委员:黄双双
正确办理区块链**案件的核心,是要理解区块链**的形式。实践中,区块链**主要包括支付结算、杠杆合约交易、智能合约三种模式:
首先,在支付结算模式下,虚拟货币被作为**筹码,此也成为其与一般**不同的重要因素。事实上,将虚拟货币作为筹码是网络**的常见情形,其大致又可分为以两种模式:一种模式为**网站自行收取虚拟货币作为赌资。另一种模式为**网站通过跑分平台收取赌资。
其次,在杠杆合约交易模式下,虚拟货币则成为了**投注对象,在该模式下,赌客利用虚拟货币市场价格涨跌设置杠杆合约,进而进行下注**。换言之,虚拟货币的涨跌成为了此类模式下的**玩法。
再者,智能合约模式。与前述模式不同,智能合约模式下所利用的不再是虚拟货币或虚拟货币的涨跌,而是利用了区块链技术。具体而言,智能合约能将**规则以代码形式写在区块链上,公开透明、不可篡改、自动执行、无法干预。在智能合约的技术加持下,**活动或赌场的运营能够更加高效,且得到赌客的信任,这也是为何越来越多的赌场青睐智能合约的原因。
总体而言,区块链**不同于一般**的原因,在于其利用或涉及区块链技术或区块链的应用场景。但在后续的行为认定及性质判断上,依旧需要回归对于**或开设赌场典型行为的具体判断上。
武汉委员:刘江伟
区块链**通常是指借助区块链技术实施**的行为,该类模式与传统网络**行为实质内涵是一致的,都是基于现有网络**犯罪的相关认定标准。在目前的判决案例中没有明显区分。但是区块链的技术特点,比如公开透明、不可篡改、自动执行、无法干预的特性,又让区块链**与网络**犯罪案件,在存在共同辩护课题的基础上,又有其特殊的辩护研究课题。
在区块链**的犯罪类型当中,行为人利用虚拟货币匿名性特点,设立**平台,支持虚拟货币为**网站提供支付通道,进行资金结算服务,以收取手续费牟利的情况,最为常见。在这类型犯罪案件中,涉及相关主体是否构成开设赌场罪的共犯问题,认定共犯时,要求相关主体必须明知有**行为,主观上有共同的犯罪故意,客观上有相互配合的行为,才能认定为共同犯罪。
而区块链上数据的公开透明性,使得多数情况下,行为人证明自己不知道事前有**行为存在,而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有难度。此时就需要从平台主观上没有明知或者放任其他主体涉赌的犯罪故意。具体而言,一般从网络游戏虚拟货币的兑换模式,以及服务费收取模式来审查。通常情况下,网络游戏是玩家使用现实货币兑换成游戏内虚拟货币,以获得线上游戏服务,但是不允许将虚拟货币兑换成现实货币。因此,首先要看网络平台是否存在虚拟货币和现实货币的双向兑换关系,以及虚拟货币兑换后,是否用作**的投注使用;其次,还要看是否网络平台是否收取与游戏输赢、结果相关的其他费用,以及收取费用是否超过正常的范围。这些都是类型案件中,需要认真审查的地方。
在区块链**犯罪类型中除了作为**筹码,虚拟货币还可以作为投注对象,即利用虚拟货币市场价格涨跌设置杠杆合约。以虚拟货币的价格涨跌,加杠杆开盘**的案件,这类型案件,要注意行为人建立**网站,是提供参赌人员进行**的活动,而不是以非法占有为目的,人为控制虚拟货币的价格走势,这种情况已经不具有**结果的或然性,一般会被认定属于杀猪盘,涉嫌构成诈骗罪。
最后,在“区块链+**”犯罪案件中,虚拟货币作为筹码投注,因为现阶段我国政策明确禁止虚拟费币与法币之间览换,而且虚拟货币本身价格并不稳定。但是,赌资金额是以人民币计算,所以以虚拟货币形式存在的赌资应当如何计算?二者之间如何换算?换算价格是否受市场波动影响,也是区块链**有别于传统网络**犯罪案件的新课题。
实践中,国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件,对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。比如侦查机关通过远程勘验,登录某虚拟货币交易所网站或软件,查找涉案虚拟货币在游戏运行开始至案发时段的“最高价”和“最低价”,再乘以认定的虚拟货币数量,得出总的“赌资”数额。或者是由管辖地价格认证中心出具《价格认定结论书》,对涉案虚拟货币的价格区间做出认定。
研讨议题三:网络捕鱼/棋牌游戏**
广州委员:廖文幕
一、网络捕鱼/棋牌游戏平台涉嫌开设赌场罪
实务中捕鱼/棋牌类APP或程序被认定为**软件主要看以下方面:(一)具有人民币和游戏内虚拟货币或道具的双向兑换通道,也称为“提现功能”。(二)具有游戏内虚拟货币或道具的用户之间相互转移的通道。(三)具有开设代理或下级代理的功能,为**网站担任代理并接受投注的。(四)具有抽头渔利的功能模块:在**类APP或程序中,因为涉及到投注之后的输赢计算和不同级别的代理的“抽头”活动,往往在软件开发之初就将赌资的输赢结算和“抽头”功能整合,以实现24小时实时在线提现到账和佣金结算。(五)游戏账号租赁、回收:以出租账号方式接受玩家投注,玩家使用租赁的账号进行捕鱼,捕鱼赢取金币/弹头,根据账号上金币/弹头价值回收账号向玩家兑现筹码。(六)缺乏禁止**活动的相关风险防控措施和惩罚机制:包括在用户注册平台账户时,在签署的《注册协议》中是否明确“禁止利用账户实施**相关活动”,在平台上通过公告形式进行禁赌提示,对涉嫌**的玩家、对利用平台私自倒卖平台内游戏币的“币商”、提供双向兑换通道的代理、渠道商等是否具有相应的惩罚机制等。
二、网络捕鱼/棋牌游戏平台涉嫌诈骗罪
事实上,**比线下**更容易操控作弊,因为网站后台可以调控牌型和胜率,调到最低时玩家持有再大的牌也没用,调到最高时一张牌不用出也能赢。玩家赢钱后也可能被平台禁止提现。我国《办理跨境**犯罪案件若干问题的意见》规定,使用专门工具、设备或者其他手段诱使他人参赌,人为控制赌局输赢,构成犯罪的,依照刑法关于诈骗犯罪的规定定罪处罚。
研讨议题四:电竞****
太原委员:牛振洲
随着电子竞技赛事的不断举办,一些平台设置了竞猜活动来吸引和激发电子爱好者的热情,平台在举办竞猜活动时主要有三种行为,一是设立竞猜活动并接受虚拟物品投注,二是根据结果进行虚拟物品赔付,三是帮助用户将虚拟物品提出平台。虽然这些投注和赔付的都是虚拟物品,但是这些虚拟物品都是有一定价值的,可以通过提出平台并用其他渠道交易为法定货币,由此发现,平台竞赛活动本质上实现了赌注+赔付的变现,完成了资金结算,确实涉嫌开设赌场罪。
但是,这些电竞相关平台与传统的网络**有着明显区别,就是无法直接适用法定货币进行结算,如果要认定电竞竞猜平台涉嫌开设赌场罪,还需要考虑诸多司法实践问题,例如小额用户只是为了娱乐而参与下注,是否应在平台涉案金额和人数中扣除,只是利用平台功能如ROLL房进行装备交易的金额和人数怎么在扣除,虚拟装备价值又该怎么认定,通过平台任务获得虚拟货币又进行投注能否认定为赌资,这些都涉及量刑的具体认定,也是我们需要关注的重点。
福州委员:薛佳佳
电子竞技行业的发展可划分为四个阶段:起步期、发展期、增长期和爆发期。电子竞技目前在中国仍存在各种各样的争议,例如是否属于体育项目,是否可以在传统媒体播送,但这也不妨碍电子竞技市场的突飞猛进和市场价值的急剧增长。其次,电子竞技**呈现出套路隐蔽、形式多元、选手参与电子竞技**等特征。
关于电子竞技**的法律界限,总体而言,其受到了双重的法律规制:一是电子竞技**的本质是**活动,其受到传统刑法的关于**罪的法律规制;二是电子竞技竞猜属于网络游戏,其受网络游戏规则的限制。
关于电子竞技竞猜的**界限,在投注筹码环节,根据2016年颁布新的监管规定,其中关键的变化是用虚拟货币兑换的虚拟道具,参照虚拟货币来管理,因此间接投注的行为也受到严格禁止。在兑换奖励环节,兑换的奖励只能是商品,而不能是现金货币。
关于电子竞技竞猜合规对策,建议做到以下三个方面:第一在投注环节,竞猜筹码应当是虚拟物品,而不是虚拟货币,且应尽量避免竞猜筹码与现实货币之间存在兑换关系;第二在竞猜环节,首先应设置投注上限防沉迷,限制单局的投注上限及每日每用户的投注上限;第三设置的奖品必须是实体的商品,而不能提供货币奖励或变相兑换货币的渠道。
研讨议题五:网络**衍生犯罪行为
苏州委员:任文建
现在国家打击网络犯罪采取的方法是全链条打击,尤其是在开设赌场罪,该罪涉案人数众多,产业链复杂,因此本部分将从“人员链、技术链、资金链”三个维度入手,展开对网络**远程犯罪的讲解。
网络**衍生犯罪的罪名包括开设赌场罪、诈骗罪、非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、敲诈勒索罪、绑架罪以及行贿罪和受贿罪。首先,在为网络**提供引流服务的时候,给网络**做拉手的人可能会涉嫌开设赌场罪的共犯;其次,也可能涉及非法经营罪,例如营商在提供资金支付结算服务时,利用第四方支付平台为**网站进行跑分,抽取网络**资金的点费,利用支付宝、拼多多等商家二维码实现小额资金的流转,该类行为定非法经营罪的比例是偏高的;诈骗罪也是网络**衍生犯罪的高频罪名,最典型的就是杀猪盘,工作人员在后台更改结果和赔率,人为调整输赢,赌客会发现自己赌的总是输,在这种情况下会定性为诈骗罪;一些新开的网络**平台在为**平台引流时,会侵入相对成熟的网络**平台,拿到已经成熟的网络**平台的优质客户信息,采用拨打电话的方式去拉拢赌客,在这种情况下还会涉及到非法获取计算机信息系统数据罪等其他罪名;还有在赌客输了钱,借了**网站的钱,后无还钱能力,这种情况下,在境内的人员帮助要账的,此时可能会涉及到绑架罪。
三、靖网办主任陈沛文律师总结发言
会议最后,靖网办上海委员陈沛文律师进行了总结发言。经过筛选,陈沛文律师总结出了与传统**网站大有不同的四种业务模式:
(一)银商模式
现有的营商模式可以分为两类,一种是传统模式的变种,即通过游戏输赢的方式赢取对家的虚拟币再卖出;另一种是通过外盘平台,赌客先把赌资临时存于该平台上,游戏结束之后根据输赢结果,外盘平台折算相应对价,在抽头抽税后进行下发,形成了一种类似于网络的集约模式。在该模式下,对于平台的责任和模式中所涉及的其他行为人的责任如何定义,实践中通常会将之认定为开设赌场。这是我们在辩护中应当予以注意的。
(二)射幸游戏
射幸游戏通常将一些不属于法定价值属性,但其本身能够在市场流通,且具有市场认可的家属的物作为筹码,进而开展相应活动。射幸游戏与银商最大的区别在于银商是为了促进**而开发了平台,而对于后者而言,例如装备游戏道具的交易本身就是一个合法的项目,因此在这种情况下,很难追究外围交易商的责任。那么平台的责任如何认定,是否构成开设赌场?该问题涉及到了价格认定问题,也是进行辩护过程中的抓手和要点。
(三)区块链**
区块链**的一种形式是以数字货币来进行输赢的结算,这种方式数字货币的价值又在打一个擦边球,因为在目前的法律实践之中并不认可数字货币的价值,不能够对其进行定性和定价,也不支持数字货币与法定货币的兑换,因此单纯地用数字货币来**是否属于**存疑。其次,如果用自己发行的数字货币来结算,在这种情况之下没有抽头抽税,没有组织,没有作弊行为,项目设计方和发起方的行为能不能够被认定为**,而再加上特殊的虚拟币背景,这又是非常有争议的一个问题。可以看到,因为区块链**涉及诸多价值认定及技术认定的要素,在刑事认定中存在着许多争议与空间。
(四)直播**
直播**是伴随着网络直播的兴起而产生的新的网络**形式。例如腾讯或者是爱奇艺等都积极的发展自己的直播平台,而其中亦都有着一些幸运竞猜类型的游戏玩法,即在给主播刷礼物的过程之中,每刷一次礼物,就会得到一个特定的抽奖机会,抽到的奖品价值或高或低。该玩法本身并不违法,但因其所具有的射幸因素,因而有着往**方向转变的风险。实践中便存在一些行为人专门收购上述抽奖礼物,收购后又刷给指定的主播,形成一个看似**业务的闭环,那么该如何处理?中间的责任主体在谁?谁应该为**危害性承担责任?是平台?还是主播?还是军火商、银商?该问题非常值得研究和关注。
会议尾声,参会人员就本次议题开展了自由讨论,现场气氛热烈。
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靖霖网络犯罪研究办公室(“靖网办”)系由靖霖全国相关领域专业刑事律师共同组建,专司互联网犯罪辩护与合规领域,专业从事网络犯罪研究。靖网办成员来自上海靖予霖及靖霖全国各分所一线优秀办案律师,秉持优势聚集、专业专精、效益共享的发展理念,汇聚全国网络犯罪案件现状及实务经验,结合深刻的行业观察与法律分析,分析研判网络犯罪趋势,切实把握网络犯罪辩护与合规动向。靖网办通过建立多层次、专业化网络犯罪案件办理支撑,有效的案件交流与沟通,定期的专项课题研讨会等机制,旨在推动网络犯罪研究,着眼于网络行业法治建设,为国家法治完善奉献力量。
上海靖予霖律师事务所,只从事刑事业务(刑事辩护、刑事代理、刑事合规),在上海、天津、福州、苏州、沈阳、太原、鄂尔多斯、广州设有办公室。共有专业律师近200人。出版专业书籍十本,有大量刑案及项目积累,办案经验丰富,技术精湛,奉行“专业、兢业、优质”服务理念,相靖予霖。
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